Activos Virtuales como Actividad Vulnerable
Junto con la entrada en vigor de la Ley Fintech (LRITF) en 2018, se introdujo una reforma a la Ley Antilavado (LFPIORPI) por virtud de la cual se considera como actividad vulnerable objeto de identificación y reporteo a la intermediación de activos virtuales.
En efecto, el artículo 17, fracción XVI de la Ley Antilavado considera como actividad vulnerable:
“El ofrecimiento habitual y profesional de intercambio de activos virtuales por parte de sujetos distintos a las Entidades Financieras, que se lleven a cabo a través de plataformas electrónicas, digitales o similares, que administren u operen, facilitando o realizando operaciones de compra o venta de dichos activos propiedad de sus clientes o bien, provean medios para custodiar, almacenar, o transferir activos virtuales distintos a los reconocidos por el Banco de México en términos de la Ley para Regular las Instituciones de Tecnología Financiera”
Concepto de Activo Virtual
El concepto de “activo virtual” se encuentra definido y regulado tanto por la Ley Fintech como por la Ley Antilavado, en términos sustancialmente equivalentes; a saber, los siguientes:
“se considera activo virtual la representación de valor registrada electrónicamente y utilizada entre el público como medio de pago para todo tipo de actos jurídicos y cuya transferencia únicamente puede llevarse a cabo a través de medios electrónicos”
Esta definición parece referirse únicamente a las representaciones electrónicas de valor que se utilizan como medio de pago; es decir, a las denominadas criptomonedas o tokens de pago, lo que parece indicar que este artículo deja fuera de su perímetro regulatorio a los tokens que no son funcionalmente adecuados para ser utilizados como medio de pago (e.g., los Utility Tokens, los NFTs o los Security Tokens), aunque la autoridad no se ha pronunciado al respecto.
Actividad Vulnerable
Ahora bien; a pesar de que la Ley Antilavado dedica un sólo inciso a la conceptualización de los activos virtuales como actividad vulnerable, es posible argumentar, desde una perspectiva gramatical y semántica, que dicho inciso contiene -en realidad- dos supuestos diferentes:
El intercambio de activos virtuales realizado a través de plataformas electrónicas administradas u operadas por quien facilita o realiza operaciones de compra o venta de los activos de sus clientes.
El aprovisionamiento de medios para custodiar, almacenar o transferir activos virtuales distintos a los reconocidos por Banco de México.
Avisos
Por lo que se refiere a la presentación de avisos, la Ley Antilavado establece lo siguiente:
“Serán objeto de Aviso ante la Secretaría cuando el monto de la operación de compra o venta que realice cada cliente de quien realice la actividad vulnerable a que se refiere esta fracción sea por una cantidad igual o superior al equivalente a seiscientas cuarenta y cinco Unidades de Medida y Actualización”
Esta disposición debe complementarse con la siguiente:
“Los actos u operaciones que se realicen por montos inferiores a los señalados en las fracciones anteriores no darán lugar a obligación alguna. No obstante, si una persona realiza actos u operaciones por una suma acumulada en un periodo de seis meses que supere los montos establecidos en cada supuesto para la formulación de Avisos, podrá ser considerada como operación sujeta a la obligación de presentar los mismos para los efectos de esta Ley”
Adicionalmente, debe tomarse en cuenta que el supuesto relativo a la Intermediación de Activos Virtuales hace referencia al intercambio de activos virtuales, aunque se especifica que ese intercambio consiste en operaciones de compra y venta. A este respecto, es importante considerar que el Código Civil Federal mexicano considera que:
Existe una compraventa cuando uno de los contratantes se obliga a transferir la propiedad de una cosa o de un derecho y el otro a su vez se obliga a pagar por ellos un precio cierto y en dinero.
Existe una permuta cuando se celebra un contrato por el cual cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa por otra.
En ambos supuestos (i.e., en la compraventa y en la permuta), existe un intercambio de bienes, específicamente, de activos que podrían calificar como virtuales. Así, en una compraventa se intercambia la propiedad de un bien por dinero, mientras que en una permuta se intercambia la propiedad de un bien por la de otro.
Consecuentemente, la actividad vulnerable parece hacer referencia exclusiva a operaciones de compra y venta, pero no a operaciones de permuta, aún cuando se utiliza el término “intercambio”.
Esto se confirma cuando se toma en consideración lo siguiente:
“Serán objeto de Aviso ante la Secretaría cuando el monto de la operación de compra o venta que realice cada cliente de quien realice la actividad vulnerable a que se refiere esta fracción sea por una cantidad igual o superior al equivalente a seiscientas cuarenta y cinco Unidades de Medida y Actualización”
A este respecto, en octubre del 2019 se publicó en el Diario Oficial de la Federación una resolución por la cual se publicó el Anexo 16, que contiene el formato oficial a través del cual deben presentarse los avisos relacionados con activos virtuales, según el cual debe reportarse información relativa a operaciones de compra, venta, intercambio, envíos, recepciones, transferencias, retiros y depósitos, en un contexto donde la ley sólo requiere la presentación de avisos por operaciones de compra y venta, lo cual puede resultar problemático para las personas que realizan esta actividad vulnerable.
Banxico y la Circular 4/2019
Es importante considerar que el artículo 17, fracción XVI de la Ley Antilavado se refiere, en primera instancia, a los activos virtuales en su sentido genérico, así como también se refiere, más adelante, a los activos virtuales "distintos a los reconocidos por el Banco de México". Esta distinción resulta problemática en función de los siguientes argumentos:
La Ley Fintech establece que las instituciones de crédito y las instituciones de tecnología financiera sólo pueden operar con los activos virtuales que determine el Banco de México mediante disposiciones de carácter general. La supuesta “determinación” de estos activos virtuales se realizó mediante la Circular 4/2019, según la cual las IC y las ITF sólo pueden celebrar operaciones internas con activos virtuales, previa autorización del Banco de México.
En primer lugar, es importante tomar en cuenta que el ámbito subjetivo de aplicación de la Circular 4/2019 son, exclusivamente, las instituciones antes referidas, no los particulares o las personas que no realicen actividades inherentes a estas instituciones.
En segundo lugar, debe considerarse que la Circular 4/2019 no estableció una determinación concreta de los activos virtuales con las que las instituciones pueden operar, sino que se limitó a definir las características que deben mostrar los activos virtuales para que estas instituciones puedan obtener autorización para operar con ellos.
En resumen, aunque la Ley Antilavado hace una distinción entre los activos virtuales y los activos virtuales reconocidos por el Banco de México, debe considerarse que, técnicamente, el Banco de México no ha reconocido ningún activo virtual, sino que se limitó a determinar las características que éstos deben mostrar para que las instituciones puedan solicitar autorización para operar con ellos, en el entendido adicional que estas autorizaciones se otorgan de forman de forma individualizada para quien las solicita, lo que significa que la autorización recibida por una institución no tiene efectos para otras instituciones, ni mucho menos para los particulares -quienes están excluidos de su ámbito subjetivo de aplicación (i.e., la autorización no es de aplicación general o erga omnes).
Sanciones
Por lo que respecta al régimen de sanciones para quienes incumplan las disposiciones de la Ley Antilavado, se realizan las siguientes anotaciones:
El incumplimiento a (i) las obligaciones en materia de identificación, verificación y recolección de información; custodia, protección y resguardo de información; y presentación de avisos, así como (ii) el incumplimiento a la obligación de presentar en tiempo o en forma los avisos, acarrean una multa equivalente a 200 y hasta 2,000 días de salario mínimo general vigente para el Distrito Federal; y
La omisión de la presentación de los avisos acarrea una multa equivalente a 10,000 y hasta 65,000 días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal; o del 10% al 100% del valor del acto u operación, cuando sean cuantificables en dinero, la que resulte mayor.
Operadores Extranjeros
En ejercicio de sus facultades de interpretación, en agosto de 2021, el Servicio de Administración Tributaria expidió un criterio general que establece lo siguiente:
“considerando que los servicios previstos en dicha fracción XVI son susceptibles de ofrecerse por su propia naturaleza desde la infraestructura tecnológica ubicada en la jurisdicción de otro país o por empresas constituidas en otro país, pero dirigidos o llevados a cabo con Clientes o Usuarios ubicados en territorio mexicano esta Unidad administrativa… emite el presente criterio conforme al cual quien ofrezca servicios de activos virtuales en términos de la fracción XVI del artículo 17 de la LFPIORPI está sujeto a cumplir con las obligaciones previstas en dicha ley, entre ellas, a la presentación de los Avisos correspondientes, aun cuando la infraestructura tecnológica con la que se ofrezcan dichos servicios se encuentre en la jurisdicción de otro país o se ofrezcan por empresas constituidas en otro país”
